בנייר עמדה זה אנו בוחנים את השלכות ההפיכה המשטרית על המשפט הפלילי ורשויות אכיפת החוק.

אנו מוצאים כי:

· חקיקה פלילית, גם זו שהתקבלה לפי הפרוצדורות הדרושות לחקיקה, עשויה לפגוע בזכויות באופן בלתי חוקתי הן בהיבטים הקשורים למשפט הפלילי הדיוני, והן למשפט הפלילי המהותי.

· ביקורת שיפוטית על חקיקה פלילית היא היבט מרכזי של איזונים ובלמים במשטר הדמוקרטי.

· עד היום הכריז בית המשפט העליון כבלתי חוקתיים על שלושה דברי חקיקה הקשורים במשפט הפלילי, בהקשרים פרוצדורליים ועונשיים: שניים הקשורים לביקורת שיפוטית בהליכי מעצר, ואחד הנוגע להפרטת בתי הסוהר. איסורים מהותיים בדין הפלילי לא נפסלו עד היום.

· אם יאושרו השינויים המשטריים לפי תוכנית הקואליציה, יהיו לכך השלכות מרחיקות לכת על מידת ההגנה על זכויות יסוד של הפרט אל מול כוחה של המדינה בהפעלת המשפט הפלילי, משום שתצטמצם מאד - עד לכדי ביטול - האפשרות לביקורת שיפוטית על חקיקה פלילית. העדר ביקורת שיפוטית על חקיקה עלול לפגוע גם בזכויותיהם של נפגעות ונפגעי עבירה, אם יחוקקו חוקים השוללים את זכויותיהם, כאשר עד היום שימש חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כאמור, כבסיס לפרשנות משפטית אשר הטיבה עם נפגעי עבירות, ביניהם החלשים ביותר בחברה, דוגמת ילדים.

· המשמעות תהיה שרוב פוליטי מזדמן יוכל לעשות שימוש לרעה בכלים של המשפט הפלילי ולהוביל לפגיעה חמורה ובלתי מידתית בזכויות הפרט. זאת, הן בדרך של קביעת עבירות חדשות או החמרתן, באופן שעשוי לפגוע במיוחד בנשים ובאוכלוסיות חלשות, והן בדרך של יצירת חוקים חדשים (או תיקונם של קיימים) שעשויים לאפשר הפעלת כוחות שיטור ואכיפה פוגעניים, כגון הסמכה לשימוש ברוגלות ובאמצעי מעקב ללא צו שיפוטי, או ענישה דרקונית ללא כל מגבלה.

· בדמוקרטיות פופוליסטיות נעשה שימוש לרעה במשפט הפלילי. למשל בהטלת מגבלות על ארגוני החברה האזרחית ובהגבלת חופש הביטוי וביצירת תשתית המעודדת שחיתות.

· ביטול עילת הסבירות כביקורת שיפוטית כמו גם העדר עיגון מפורש של הזכות לשוויון עשויים בסבירות גבוהה לחשוף אוכלוסיות חלשות – אסירים, חשודים, נפגעי עבירה ואחרים – לפגיעות קשות ללא כל ריסון.

· למקצועיות שיפוטית משקל משמעותי וחשוב בהקשר של המשפט הפלילי. רבות מן ההגנות הפליליות פותחו בפסיקת בתי המשפט.

בנייר עמדה זה אנו בוחנים את פסיקת בית המשפט העליון בנושא ביטחון ושטחים.

אנו מוצאים כי:

בית המשפט העליון ממעט להתערב ונוקט בזהירות מופלגת לנוכח צעדי הממשלה בנושאי ביטחון או בעניינים הקשורים למדיניות ישראל בשטחים.

הצגת מעורבותו של בית המשפט העליון כ"מגבילה", באופן הפוגע ביכולתה של הממשלה לפעול היא שגויה ומטעה את הציבור.

שורה של מחקרים אמפיריים מהעשורים האחרונים מצביעה על כך שלמרות השימוש ברטוריקה של זכויות אדם, בית המשפט ממעט מאוד לפסוק נגד מדיניות הלחימה והביטחון של ישראל.

בכל הקשור ללחימה אקטיבית ושימוש בכח קטלני, בג"ץ לא הגביל את המדינה באופן משמעותי.

מראשית הדרך בית המשפט העליון סירב לתת את דעתו לחוקיות ההתנחלויות, ולמעשה סלל את הדרך להרחבתו של מפעל ההתנחלויות על ידי ממשלות ישראל.

לאורך עשרות שנים, בג"ץ פרש את הנורמות הבינלאומיות הרלוונטיות באופן אשר מקנה למדינה סמכויות נרחבות, לא פעם בניגוד לתפיסות המקובלות של דינים אלה בקהילה הבינלאומית.

בנייר עמדה זה אנו מציגים את עמדת הפורום ביחס לשלושת דברי החקיקה שעברו בימים האחרונים בקריאה ראשונה או בקריאה טרומית במליאת הכנסת, כחלק מן ההפיכה המשטרית שמקדמת הקואליציה.

משמעותם המובהקת של דברי חקיקה אלה היא שליטה מוחלטת של הקואליציה המכהנת בוועדה למינוי שופטים, בהרכבה ובהחלטותיה. במלים אחרות, אובדן העצמאות השיפוטית של שופטי כל הערכאות, שבחירתם וקידומם יהיו תלויים כליל בעמדתה של הממשלה המכהנת ואימוץ מודל של פוליטיזציה מלאה של הרשות השופטת. בנוסף, ההצעה הקובעת פטור מוחלט מביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד מעניקה בכך חופש מוחלט לרוב הקואליציוני בכנסת לחסן כל הסדר שיחפוץ בו מפני ביקורת שיפוטית באמצעות הכתרת ההסדר במלים "חוק יסוד". זהו פתח לעריצות הרוב, לפגיעה בזכויות ולשחיתות בחסות החוק.

במסגרת העשייה של תומכי ההפיכה המשטרית, ביצעו כמה מהתומכים מהלכי השוואה למשפט הבריטי, שהיה בהם כדי להטעות אם לא למעלה מכך. בהמשך לנייר העמדה עליו חתמו מבכירי המשפט הציבורי הבריטי שפירסמנו, נשלח אלינו גילוי דעת בחתימה של למעלה מארבעים אנשי אקדמיה ומשפטנים בריטיים, המביעים התנגדות חריפה לכל מרכיבי התכנית ל׳רפורמה׳ במערכת המשטר הישראלית. עשרות אנשי המשפט, לרבות חוקרים רבים בעלי שם עולמי, מתנגדים נחרצות לכל מרכיבי התכנית. בין החותמים- Sir Stephen Sedley, שופט לשעבר בבית המשפט לערעורים האנגלי, שופט אד הוק בבית הדין האירופי לזכויות האדם ופרופסור אורח באוניברסיטת אוקספורד; דיקנית הפקולטה למשפטים באוניברסיטת אוקספורד; ועוד עשרות פרופסורים ומרצים בכירים מאוניברסיטת אוקספורד ומהאוניברסיטאות נוספות מהחשובות ביותר בבריטניה, שנזעקו להביע את קולם; שהצטרפו תוך זמן קצר לגילוי הדעת.

בנייר עניין זה אנו בוחנים את הצעת החוק לתיקון פקודת המשטרה ("חוק מח"ש"). הצעה זו היא נדבך נוסף בביטול שלטון החוק ובפוליטיזציה של המערכת המשפטית כולה ואף מעלה חשש שזהו הצעד הראשון בלבד בהתערבות של פוליטיקאים באכיפת החוק הפלילי במדינת ישראל. כפי שנפרט, כל רכיב בהצעה בפני עצמו אינו משיג את מטרתה המוצהרת של הצעת החוק, אלא יוביל לתוצאות הפוכות מהנאמר בדברי ההסבר. דהיינו, במקום לאפשר חקירות ותביעות בלתי מוטות, הרי שההצעה מבטיחה מראש את הטיית פעולת מח"ש ומאפשרת השפעה פסולה על פעולת רשויות התביעה. כאשר מחברים את רכיבי ההצעה זה לזה מתקבלת תמונה חד משמעית וברורה: קבלת הצעה זו משמעותה כרסום משמעותי בעצמאות התביעה, התערבות של פוליטיקאים באכיפת החוק הפלילי, פוליטיזציה של מח"ש, הן בניהולה הן בדרך פעולתה, פגיעה במאבק נגד השחיתות, ואין בהצעה קידום כלשהו של מטרות אותן ראוי לתקן בנושא פעולת מח"ש, בראש ובראשונה קידום עקרון השוויון בפני החוק.

בדיונים על הרפורמה במערכת המשפט, חברי הקואליציה נוהגים לבסס את טענותיהם על משפט משווה. כנגד ביקורות המומחים על התיקונים המוצעים, הם מפנים למנגנונים דומים שקיימים במשטרים דמוקרטיים מערביים, וביניהם צרפת. נייר זה סוקר את הדין בצרפת בנוגע למינוי שופטים ושמירה על עצמאותם. סקירה זו מובילה למסקנה, כי בניגוד לטענותיהם של מקדמי הרפורמה, נבחרי ציבור בצרפת אינם שולטים במינוי רוב השופטים, וזאת כדי לשמור על מקצועיותם ועצמאותם של השופטים. עצמאות השופטים בצרפת מוגנת באמצעות מזעור מעורבותו של הדרג הפוליטי לא רק בהליכי מינוי, אלא גם בתהליכי קבלת החלטות בנוגע לקידום ושיפוט משמעתי של שופטים. בערכאות המיוחדות בהן נבחרי ציבור כן ממנים שופטים, מדובר בנבחרי ציבור המכהנים בשלוש רשויות מובחנות היטב. מכאן, שבניגוד לשיטת המינוי המוצעת ברפורמה, בצרפת אין לאף רשות פוליטית שליטה מכריעה על המינויים. בנוסף, עצמאות הרשות השופטת מוגנת גם על-פי דין האיחוד האירופי, המחייב את צרפת ומכפיף אותה לפיקוח של רשויות האיחוד.

במסמך זה אנו מבקשים להסביר את מושגי היסוד שלטון החוק וזכויות יסוד ולבחון מה יהיה מעמדם לאור המהפכה המשטרית.

בנייר עמדה זה אנו בוחנים את הטיעון לפיו מערכת המשפט בישראל אינה מגוונת דיה, וכי כדי להגביר את הגיוון, יש להעביר את השליטה בוועדה לבחירת שופטים, לידי הממשלה.

אנו מראים כי בעשורים האחרונים, תחת השיטה הקיימת, חברי וחברות הוועדה מקדמים באופן מפורש ובהצלחה מינוי שופטים מקבוצות שונות באוכלוסיה. לצד זאת, יש מקום לנקוט בצעדים נוספים להגברת גיוון מערכת המשפט. 

על אף הצורך להגביר את הגיוון במערכת המשפט, ההצעה של רוטמן-לוין, תוביל למינוי שופטים מזוהים אידיאולוגית, המבוססים על נאמנות פוליטית ומייצרים קיטוב של אליטות מתחרות. לעומת זאת, הליך מינוי שופטים המחייב הסכמה רחבה של הרשות השופטת, הממשלה והכנסת – או לחלופין של הקואליציה והאופוזיציה – יכול, כפי שכבר הוכח בעשורים האחרונים, להגביר את הגיוון הדמוגרפי והאידיאולוגי של השופטים. שיטה מבוססת הסכמות היא תשתית טובה לצעדים נוספים, אקטיביים, לגיוון מערכת השפיטה כך שזו תשקף את החברה הישראלית בכללותה.

במסגרת העשייה של תומכי ההפיכה המשטרית, ביצעו כמה מהתומכים מהלכי השוואה למשפט הבריטי, שהיה בהם כדי להטעות אם לא למעלה מכך. בנייר עמדה קצר, עליו חתומים מבכירי המשפט הציבורי הבריטי, המצורף להלן, פירוט קצר אודות השיטה הבריטית לאשורה.

בין החותמים – נשיא בית המשפט העליון הבריטי לשעבר (2012-2017), הלורד Neuberger; שר המשפטים לשעבר (2013-2016), הלורד Faulks; לורד David Pannick, מבכירי עורכי הדין בבריטניה ויו"ר ועדת החוקה של בית הלורדים; ופרופסור ופרופסורית בכירים מ University College London, אחת האוניברסיטאות המובילות בבריטניה.

אומרים לכם שבניו-זילנד אין ביקורת שיפוטית על חוקים אבל זה רחוק מלהיות מדויק ואף מטעה כי בניו-זילנד:  (1) יש סמכות לבתי-המשפט לבטל חוקים הפוגעים בעקרונות של הזכות לבחור ולהיבחר אם לא עברו ברוב מיוחס של שלושת-רבעי הפרלמנט; (2) יש פסיקה התומכת בכך שלבתי-המשפט יש גם סמכות לבטל חוקים הפוגעים קשות בעצמאות השיפוטית או בזכויות אדם יסודיות ולפסיקה זו יש השפעה ממתנת על המחוקקים; (3) לבסוף לבית-המשפט יש בנוסף סמכות להצהיר על חוקים כפוגעים גם בזכויות אדם נוספות ובהקשרה של התרבות הניו-זילנדית הפרלמנט נוטה לתקן חוקים שכאלו.

פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה - קבוצה בלתי מאוגדת ובלתי תלויה בגוף פוליטי של מומחים ומומחיות למשפט הישראלי ולמשפט הציבורי בפרט הפועלת בהתנדבות - רואה בדאגה רבה את הכוונה המסתמנת לפעול לביטול עצמאותה של הרשות השופטת, להכפפתה לממשלה ולשיקוליה הפוליטיים מפלגתיים של הרשות המבצעת, לפגיעה במעמדם העצמאי של היועצים המשפטיים לממשלה ולמשרדי הממשלה, ולפגיעה בזכויות האדם. בנייר עמדה זה, ועל רקע הכוונה האמורה והשלכותיה, אנו מתייחסות לפגיעה הצפויה בזכויותיהן של נשים כפי שמתבטאת בהרכב הממשלה ובמינוייה, בהסכמים הקואליציוניים, בהצעות חוק שהוגשו על ידי חברי קואליציה, ובפעולות והצהרות הממשלה וחבריה. מסקנת נייר העמדה היא שמכלול הפעולות, ההתחייבויות ושינויי החקיקה מטעם הממשלה והקואליציה, פוגעים פגיעה אנושה בזכויותיהן של כלל הנשים בישראל ומסיגים את מצב זכויות הנשים בישראל בצורה החמורה ביותר מאז קום המדינה .

בנייר עמדה זה אנו מתמקדים בשאלת מועד התחולה בזמן של השינויים המשטריים שעל הפרק. מסקנת נייר העמדה היא שההצעות לשינוי חוק-יסוד השפיטה מהוות שימוש לרעה בסמכות מכוננת עקב ניגוד העניינים המובהק שבו מצוי הרוב הקואליציוני. משכך, אף מבלי לעסוק בשאלה האם השינויים המוצעים פוגעים בליבת הערכים של מדינת ישראל – ולדעתנו הם פוגעים –  יש לכל הפחות לקבוע שהשינויים הללו ייכנסו לתוקף החל מהכנסת הבאה.

נייר עמדה זה מראה כי השינויים שכרגע מקודמים על ידי הקואליציה מהווים מקרה מובהק של שימוש לרעה בסמכות מכוננת. אלו שינויים שמשנים מרכיבים בסיסיים בכללי המשחק – מרכיבים שנועדו להגביל את הרוב.

פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה - קבוצה בלתי מאוגדת ובלתי תלויה בגוף פוליטי של מומחים ומומחיות למשפט הישראלי ולמשפט הציבורי בפרט הפועלת בהתנדבות - רואה בדאגה רבה את הכוונה המסתמנת לפעול לביטול עצמאותה של הרשות השופטת, להכפפתה לממשלה ולשיקוליה הפוליטיים מפלגתיים של הרשות המבצעת, ולפגיעה במעמדם העצמאי של היועצים המשפטיים לממשלה ולמשרדי הממשלה. בנייר עמדה זה אנו בוחנים את השאלה האם כוחו של הרוב הקואליציוני בכנסת הינו בלתי-מוגבל. אנו דוחים את הטענה שלפיה די בכך שהכנסת תכנה הסדר כלשהו "חוק-יסוד", כדי שתוקנה לה הסמכות לקרוא לאור לילה ולחושך יום, להרשיע צדיק ולהצדיק רשע. אנו מראים כי הדין הוא שכוחה של הכנסת מוגבל, ואם תחרוג מגבולות סמכותה – וכך יקרה אם תאומץ ההצעה של חה"כ לוין ורוטמן לחיסול עצמאות הרשות השופטת ולשלילת האפשרות לבצע ביקורת שיפוטית על חוקים המתקראים חוקי יסוד – לא יהיה תוקף לחקיקה כזו.

אנו מראים כי הסמכות לקבוע את כללי המשחק מוגבלת משני היבטים עיקריים: האחד אמפירי, הדרישה להסכמה לאומית רחבה, בכנסת ובציבור, שהיא תנאי לתיקון הכללים הקיימים שתכליתו הסרת מגבלות שמוטלות על רשויות השלטון; והשני עקרוני, הדרישה שתיקונים של חוקי היסוד יעלו בקנה אחד, מבחינת תוכנם, עם עקרונות יסוד של השיטה הדמוקרטית.

אנו סבורים התיקונים המוצעים נהנים אמנם מתמיכת הרוב המזדמן בכנסת, אולם הם חותרים תחת עקרונות היסוד של הדמוקרטיה ואינו זוכה להסכמה ציבורית רחבה, ולכן לכנסת אין כלל סמכות לחוקקם.

פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה - קבוצה בלתי מאוגדת ובלתי תלויה בגוף פוליטי של מומחים ומומחיות למשפט הישראלי ולמשפט הציבורי בפרט הפועלת בהתנדבות - רואה בדאגה רבה את הכוונה המסתמנת לפעול לביטול עצמאותה של הרשות השופטת, להכפפתה לממשלה ולשיקוליה הפוליטיים מפלגתיים של הרשות המבצעת, ולפגיעה במעמדם העצמאי של היועצים המשפטיים לממשלה ולמשרדי הממשלה. בנייר עמדה זה בוחנים את צעדי הממשלה ה-37 לאור עמדות ועדת ונציה.

סקירה של דו"חות וחוות דעת הוועדה בנושאים הרלוונטיים לצעדים לשינוי המשטר אותה מקדמת הממשלה בימים אלה מעלה כי הצעדים המוצעים מנוגדים לחלוטין לפרקטיקות הטובות ביותר כפי שמזהה אותן ועדת ונציה. במסמך קצר זה נראה כי בשלב זה, צעדי הממשלה מנוגדים לעמדות ועדת ונציה לפחות בשלושה היבטים: שיטות בחירת השופטים, הפרוצדורה לביצוע שינויים חוקתיים, וכיבוד עקרונות של שלטון החוק. אם ההצעות יעברו, ישראל תעמוד לצד מדינות כגון פולין, הונגריה וטורקיה אשר לגביהן פורסמו בשנים האחרונות חוות דעת שליליות מאד מטעם הוועדה.

פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה - קבוצה בלתי מאוגדת ובלתי תלויה בגוף פוליטי של מומחים ומומחיות למשפט הישראלי ולמשפט הציבורי בפרט הפועלת בהתנדבות - רואה בדאגה רבה את הכוונה המסתמנת לפעול לביטול עצמאותה של הרשות השופטת, להכפפתה לממשלה ולשיקוליה הפוליטיים מפלגתיים של הרשות המבצעת, ולפגיעה במעמדם העצמאי של היועצים המשפטיים לממשלה ולמשרדי הממשלה. בנייר עמדה זה אנו מתייחסים להצעות שר המשפטים ויו"ר ועדת חוק חוקה ומשפט לשנות את הרכב הוועדה לבחירת ולהדחת שופטים.