פורום המרצים והמרצות למשפטים למען הדמוקרטיה קורא שלא לסטות מהדין הקיים וממבחני ההלכה שפותחו כדי לאזן כראוי בין הזכות לבחור ולהיבחר לבין הדמוקרטיה המתגוננת.
חרף ההתנגדות הגמורה למאמר שפרסם ח"כ סאמי אבו שחאדה, הפורום מזהיר מפני הצעות "להתאמת הדין הקיים" כדי להביא לפסילתו. יישום ראוי של מבחני הפסיקה שנקבעו בשורה ארוכה של הלכות צריך להוביל את בית המשפט שלא לאשר את פסילתו של חה"כ אבו שחאדה.
בפתח הדברים, אנו מוצאים לנכון לציין את המובן מאליו והוא, שאנו מתנערים התנערות מוחלטת מהדברים שכתב אבו שחאדה במאמר הדעה נשוא המחלוקת, שלא יכולה להיות מחלוקת על כך שתוכן הדברים והמועד הנורא שבו נכתבו מעוררים לא רק ביקורת, אלא סלידה. עם זאת, עמדתנו אינה מבוססת על בחינה של תוכן הדברים בלבד, אלא על ראייה עקרונית ורוחבית של הדין כולו. זאת, בגלל שהתיק הנוכחי ישפיע לא רק על אבו שחאדה אלא על התפתחות הדין והזכות להיבחר של מועמדים/ות רבים בעתיד – ולכן אנחנו באים ומביעים את עמדתנו המשפטית-חוקתית שלהלן:
מן הבחינה המשפטית ומתוך היכרות עמוקה ומתמשכת עם הדין בנושא פסילת מועמדים, עמדת היועצת המשפטית לממשלה, בכל הכבוד, היא רחוקה מהדין ואף ניתן לומר עליה שהיא מתעלמת כמעט לחלוטין מהמבחנים שהתבססו בפסיקה במשך ארבעה עשורים. נראה שלפיכך עמדת היועצת מבקשת מבית המשפט "התאמה של יישום אמות המידה על המקרה",[1] קרי, למעשה לסטות מהדין הקיים. עתה ביתר פירוט.
בפסיקת בית המשפט נקבעו מספר מבחנים לפסילת מועמד/רשימה. בין היתר, יש להראות כי המטרה האסורה (בענייננו, תמיכה במאבק מזוין של ארגון טרור נגד ישראל) היא מאפיין דומיננטי של המועמד, וכי הוא מבקש להיבחר לכנסת כדי לקדם את המטרה האסורה. את אלה צריך להראות באופן מפורש וחד משמעי. כמו כן, יש להצביע על פעילות שיטתית, שצריכה לבוא לידי ביטוי באופן עוצמתי מבחינת קיצוניותה. והכי חשוב, מן הממד הראייתי, את כל זאת יש להראות באמצעות "מסה קריטית" של ראיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות,[2] מבחן שמוכר בדין פסילת מועמדים ורשימות, ובמקומות נוספים במשפט הציבורי, ושמשמעותו בשיטת המשפט שלנו היא הצורך להראות על צבר ראיות, וודאי לא אפיזודה בודדת, וגם הן ברמה של בהירות, חד-משמעיות ומידת שכנוע גבוהה מאוד. ברור ששילוב כל הדרישות מציב רף מאוד גבוה לפסילה. לעמדתנו, המקרה של אבו שחאדה לא עומד בו.
הפרשנות המקובלת היא שמסה קריטית לא יכולה להסתכם במעשה אחד,[3] מאמר אחד או התבטאות אחת. אכן, עם השנים היו שופטים שאמרו שאין להצטמצם רק לדרישה כמותית, וכי יכולים להיות מקרים בהם יש מעט ראיות אולם הן חזקות מאוד. כך היה במקרה של היבה יזבק, שם חלק מהשופטים שתמכו בפסילה התבססו על כארבעה פרסומים. ואולם, גם שם לא היה מדובר על מאמר אחד, וגם שם הפוסלים היו בדעת מיעוט (שלמעשה, אותה מקדמת היועצת המשפטית לממשלה בעמדתה הנוכחית). להבנתנו, היועצת המשפטית לממשלה מבקשת מבית המשפט, למעשה, שישנה את ההלכה. ובלשונה, "שיתאים" אותה למקרה הנוכחי בשל החומרה של המאמר בהינתן עיתוי פרסומו.
לטעמנו, המקרה אינו עומד באמות המידה של הדין. וודאי שזו שגיאה לשנות את ההלכה ולהנמיך באופן משמעותי ביותר את הרף הראייתי לפסילת מועמדים, עניין שיקל בעתיד על פסילת מועמדים (לטעמנו, באופן שגם מעלה חשש שייושם רק במקרים של נציגים מן המיעוט הערבי בישראל, במיוחד בעת הזו[4]). מכל מקום, ברור שמבחני הפסלות הקיימים לא מתקיימים בעניין אבו שחאדה, ללא קשר למה אנו חושבים על המובע במאמרו. לא ניתן לקבוע שאבו שחאדה רוצה להיבחר לכנסת כדי לקדם מאבק מזוין נגד ישראל, ולא ניתן לקבוע שהוא פועל באופן שיטתי למטרה זו על בסיס מאמר אחד, שגם הוא עצמו לא קורא לכך, אלא בפרשנות מאוד מסוימת שלו. במיוחד אי אפשר להגיע למסקנה של עמדת היועצת, שיש במאמר הזה כדי לפסול את אבו שחאדה, כאשר לוקחים בחשבון את מכלול אמירותיו לפני ה 7/10 ואחריו, כולל החזרה בו, כפי שעלתה גם בדיון בבית המשפט. עמדת היועצת מתייחסת בקצרה ובשטחיות לאמירות אלה, אבל מתעלמת לחלוטין ממשמעותן הנורמטיבית, משמעות שלאורך השנים, בית המשפט דווקא מייחס לה חשיבות בבואו לאשר בקשות פסילה ביחס למועמדים כולם.
כאמור, עמדתנו היא שאל לו לבית המשפט לקבל את עמדת היועצת המשפטית לממשלה ולפסול את המועמדות. כבר בעת הנוכחית, הדין בנושא מכיל מורכבויות דמוקרטיות לא פשוטות.[5] אסור להסיג אותו עוד יותר לאחור.
[1] א"ב 64317-09-26 ועדת הבחירות המרכזית נ' סאמי אבו-שחאדה, עמדה מטעם היועצת המשפטית לממשלה מיום 29.9.2026, בפס' 77.
[2] ראו, למשל, א"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית נ' טיבי, פ"ז נז (4)1 (2003), בעמ' 27.
[3] ראו, למשל, א"ב 9255/12 ועדת הבחירות המרכזית נ' זועבי (אר"ש, 20.8.2013), בין היתר בעמ' 26-27; וגם א"ב 1806/19 ועדת הבחירות המרכזית נ' כסיף (אר"ש, 18.7.2019)
[4] השוו, למשל, בסוגיית הדחת חברי כנסת, לעמדת פורום המרצים והמרצות למשפטים למען הדמוקרטיה, עמדת הפורום בעניין הבקשה להדיח את ח"כ איימן עודה (23.7.2025).
[5] לדיון בכך ראו: מרדכי קרמניצר ועדי גל, פסילת רשימות ומועמדים – הגנה על הדמוקרטיה או פגיעה בה? (2019), בעמ' 112-129.